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从中标条件论《招标投标法》法律制度的修订
发布日期:[ 2019-11-01 ]         浏览:488

从中标条件论《招标投标法》法律制度的修订

2019-10-11 


 

《招标投标法》自2000年实施以来,在规范招标投标活动、提高项目采购效益、保证项目质量等方面发挥了重要作用。但同时也要看到,招投标过程中的围标串标、弄虚作假现象比较突出,招标人的责权利不匹配问题较为严重,招标采购效益与长期效益的矛盾、节资率与项目质量的矛盾一直未能得到很好解决,这些均突显出制度设计尚存在不完善之处。本着问题导向和目标导向,本文将以《招标投标法》的中标条件为着眼点,对重构评标定标机制展开分析,以期为《招标投标法》及相关制度的修订提供一个参考视角。

一、招标项目应当由排名第一的中标候选人中标

招标投标法》第四十一条规定,“中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”本法条规定了“两个最”中标,分别对应于两类评标办法。由此,可以得出如下推论。

1.第一名中标具有法律的强制性。按照中标条件,无论采用哪一类评标办法,一定有一个最优的投标方案,中标人必须是最响应招标文件的投标人,也就是经评审后排名第一的投标人中标。

2.第一名中标与招标项目性质和资金来源无关。在中华人民共和国境内进行招标投标活动适用《招标投标法》,只要在中国境内进行招标,中标人均必须满足中标条件。不管是强制招标项目,还是自愿招标项目,也不管是国有资金项目,还是民营资金项目,只要采用招标方式发包的,均必须是第一名中标。

3.评标委员会应推荐中标人候选人并排序,招标人必须在推荐的中标候选人中确定第一名中标,客观上赋予了评标委员会“定标”的权力。《招标投标法》虽未明确规定评标委员会对中标候选人排序,但《招标投标法实施条例》第五十三条规定评标委员会应对中标候选人“标明排序”,进一步明示了《招标投标法》的中标条件,要求评标委员会评审出最好的投标方案。招标人确定第一名中标是履行法律义务,除非第一名在招投标活动中存在影响中标结果的违法行为或者放弃中标或者不能履约的情形。因此,招标人确定中标人只是履行程序,让合同成立,否则招标人就违法了。业内广泛争论的所谓招标人的“定标权”,其实是一个伪命题。

4.《招标投标法实施条例》第五十五条规定,“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人” 。该条款并未全面体现和具体明确《招标投标法》的中标条件。按此推论,自愿招标项目、强制招标项目但不是国有资金占控股或者主导地位的项目,均可以不是第一名中标,涉嫌违背《招标投标法》的中标条件。更进一步,自愿招标项目的招投标活动不够严肃,招标人定标不规范现象的“合理”存在,实际上是一种被投标当事人漠视且未被追诉的违法行为。

中标条件参照国际惯例,具有理论上的科学性。在实现路径上,关键是找到确定最优投标方案的方式与方法,即投标文件的评审标准和方法如何设置以及最优投标方案由谁定案,这是招投标竞争必须解决的核心问题。但在实践的适用性上,《招标投标法》未能很好地解决这个问题。

二、评标机制失灵是招投标领域问题频出的主要原因

《招标投标法》建立了评标委员会评标制度,确立了由评标委员会决定最优方案的机制,评标委员会根据评标办法评审投标文件,并确定中标候选人。《招标投标法》希望通过中立的评标委员会制度保证评标的公正性,借助评标委员会的专业能力客观地评审出最契合评标标准的投标方案,通过中标条件赋予评标委员会实质“定标”的权力。这一制度设计虽然理论上没有问题,但在实践中却遇到了很大障碍,因为评标委员会评标机制失灵了,这是造成招投标领域诸多突出问题的最重要原因之一。

(一)评标委员会

评标委员会评标机制隐含了几个前提:评审专家公正且没有道德风险;评审专家专业且充分了解招标项目;评审专家可以解决投标方案的技术经济评价问题,并能客观地评审出最符合招标文件的投标方案。但在实践中,这三个前提大多不能同时成立或全部成立。

1. 能力与评审需求不匹配。专家入库把关不严、评标专业过多、入库专家水平不能保障是普遍存在的问题。当前,在以随机抽取为主要方式组建评标委员会的规制下,评标专家的能力更加难以得到有效保障。

2.评审公正性问题。首先是评标专家的能力缺陷不能保证评标的公正;其次是招标采购项目均需要专家评审,激发了专家的“逐利性”。评标的职业化、评标专家与投标人勾兑,均对评审的公正性提出了挑战。随机抽取评标专家评标本来是为了防止招标人的道德风险问题,但实践中又不得不面临评标专家的道德风险问题。相比招标人,评标专家的道德风险问题更分散、更隐蔽、更难查处,也更难监督。

3.评标的庸俗化。专家评审是希望专家解决投标方案的技术经济评价问题,但技术经济评价往往被弱化或被忽略,专家的专业特长难以得到充分发挥,评标庸俗化问题突出。专家的主要时间常纠缠在资格、人员、信誉、业绩、响应等的简单核验这类没有技术含量的工作上,在关键的技术经济评价环节,其作用却没有得到应有发挥。对于经评审的最低投标价法,专家无法对低于成本的判断提出建设性意见或者意见分歧较大,往往演变成绝对低价中标;对于综合评估法,技术专家要对非技术评审内容打分,经济专家要对非经济评审内容打分,打分的随意性、主观性问题突出。不同的专家会有不同的评审结果,投标人中标往往变成一种随机事件。

一个基础条件不成立的机制构建必然导致结构的破坏,中标条件理论虽然科学,但实践中却难以让科学迅速高效地转化为生产力。

(二)评标办法

评标方法过于追求评标标准的量化。这里暂且不论评标标准设置是否科学合理,单说评审指标的量化评价,就是决策学的一道难题。招投标管理部门也认识到了专家打分的随意和不客观问题,出台了规范性文件,规定评审标准和得分应严格刚性对应,评分不得有弹性或其他增加得分随机性的办法,以最大限度地减小专家的自由裁量空间。为了保证评标公平公正,有的地方干脆强行取消综合评估法,一律采用经评审的最低投标价法。因为低于企业个别成本的判断几乎是一个无解的命题,要么是绝对低价中标,要么是通过设计各种算法演变成一种数字游戏。因此,现行的评标办法无疑加剧了中标是一个随机事件的属性。

综上,评标委员会评标机制失灵导致其无法客观评审出“两个最”的投标方案,通过中标条件,评标委员会实质上将“投机者”置于中标的情境之下,大概率来说,中标要么是一个随机事件(可以通过增加投标数量提高中标的概率),要么是评标专家输送的结果,这就是招投标交易过程中围标、挂靠及弄虚作假等突出问题屡禁不绝的根本原因所在。

三、评标定标机制重构是招法修订的核心内容之一

从《招标投标法》的立法目的和国际通行做法来看,《招标投标法》的中标条件虽具有广泛的科学性,但未能解决评价“两个最”的核心问题。由评标委员会定标,缺少了基础条件和实践的可操作性,制度的适用性不足,这也导致了招标人决策主体地位的缺失和权责的不匹配。因此,如何科学地评标和定标是《招标投标法》修订的核心之一,笔者建议围绕以下思路展开。

思路一:不改变《招标投标法》中标条件,增加招标人在评审过程中的决策权

1.明确评标委员会的性质。明确评标委员会为招标人的决策咨询服务机构,评标委员会为招标人评价投标人提供咨询意见。

2. 招标人组建评标委员会。招标人负责组建评标委员会,评审委员会由招标文件的编制人及有关技术、经济等方面的专家组成,成员为三人以上单数。依法必须招标项目的评审专家从政府综合评标专家库中通过随机或直接确定的方式选取。

3.投标文件的评审。主要有三个方面需要重点关注。

(1)招标人评审。招标人或其委托的招标代理机构负责资质条件、人员、信誉、业绩等的响应或刚性评分因素的评审,并对评审结果负责。

(2)评标委员会评审。评标委员会负责投标文件中有关技术、经济、服务和管理等方面的评审。对评审内容进行详细评审和横向比较,为招标人决策提供全方位的数据比较和定性、定量评价,并推荐技术、经济、服务和管理上实质上响应的投标人。评标委员会的评审内容在招标文件中应予以明确,评标委员会应对评审内容负责。招标人对评标委员会的评审意见有异议的,可以部分或全部否决评审意见,并重新组织评标委员会进行评审,重新评审后的评审意见为最终评审意见。

(3)评审报告。招标人综合评标委员会和其他方面的评审意见,根据评标办法对投标人进行排序,并编制评标报告。

不区分是否为依法必须招标项目,统一评标委员会组成要求,是为了规范招投标活动,避免招标及评标工作的随意性,维护“三公”原则和招标工作的严肃性。对私营资本的自愿招标项目,采购过程中的道德风险也普遍存在。从投资人的角度,他们希望有效预防职业经理人的道德风险,促进招标项目效益的提高;从市场竞争环境优化的角度,这样做有利于公平、有序竞争环境的培育。

思路二:不改变《招标投标法》中标条件,投标文件由招标人自行组织评标委员会评审

思路二与思路一最大的不同是充分赋予招标人组建评标委员会的权利。任何招标项目的评审,对专家的来源不做要求,评标委员会的成员可以全部由招标人或招标代理机构的专家组成,也可以聘请外部专家加入评标委员会。这对现行的评标制度和评标专家库制度是颠覆性的。

按此思路,一方面,招标人要全部承担组建评标委员会的责任,并对评审结果负责,充分贯彻“谁投资、谁决策、谁受益、谁承担风险”的项目决策责任制度;另一方面,有利于专家的甄别与塑造,让“砖家”之谑不再,让崇尚知识、尊重人才之风得到弘扬;再一方面,进一步促使招标代理机构转型升级和提高咨询能力,让市场对咨询服务机构优胜劣汰。

思路三:修改《招标投标法》中标条件,真正授予招标人定标权

1.修改《招标投标法》第四十一条。中标人应是实质性响应了招标文件并被推荐为中标候选人的投标人。

2.相应修改《招标投标法实施条例》第五十五条。招标人应在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。中标人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形不符合中标条件的,招标人可以在其他中标候选人中确定中标人。依法必须进行招标的项目,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人自行确定中标人的,应当在向有关行政监督部门提交的招标投标情况书面报告中,说明其确定中标人的理由。

以上思路均在实质上授予招标人定标的权利,只是程度与方式上有所差异,这样会带来一个疑问,即如果招标人有实质定标权,是否会回到招标人与投标人进行利益输送等腐败问题的原点?应该看到,腐败来源不透明,随着信息技术的发展,通过交易过程和履约过程的全面信息公开、利用社会监督可以解决大部分腐败问题;近年来的反腐制度建设和丰富的反腐实践也为履约过程的腐败阻断建立了“不能腐、不敢腐”的机制。因此,在新的历史条件下,通过立法还权给招标人,既是充分尊重投资主体决策权利的体现,也让招标人真正负起责任,有利于充分实现“提高效益、保证项目质量”的立法目的。

四、坚持科学修法与正确执法双轮驱动

总体来看,《招标投标法》具有较强的科学精神和强大的生命力。需要指出的是,《招标投标法》的修订工作虽然重要,但更重要的是在未来实践中法律能够得到有效执行。管得过多与管得不到位并存、制度规则统一性不够、政府与市场边界不清等问题,大多不是《招标投标法》本身的问题,更多是地方配套制度与执行层面偏离了《招标投标法》的立法精神,这些需要通过国家修订配套制度并正确实施来予以纠正和规范,使之能真正实现招法的立法目的。

(一)政府与市场关系问题

明确监管部门在招标投标活动中的职责及边界,以及政府部门、市场主体责权利相匹配。政府部门不介入具体的交易过程,重在事后监管;市场主体依法自主决策,并承担相应责任。

(二)制度规则不统一的问题

统一规则体现在中观与宏观层面,其本身是统一的,本来没有问题,即依据国家的法律法规和规章。但在实践层面,一些地方将统一的制度规则狭隘化、矮化为在微观项目招标实践层面另行订立地方的“游戏规则”(交易规则),主要体现在评标方法、合同条件的机械统一。笔者建议,《招标投标法》的修订应在配套制度上对这一做法做出禁止,对于评标办法,只要法律法规没有禁止的,都允许市场主体去尝试、创新。如,区分政府投资项目和企业投资项目,允许企业将供应链管理及其对承包商(供应商)的评价纳入评标办法之中。再如,除技术标准最低要求外,对技术、经济评审项,只列举评审指标,由投标人自行填报相应数据,运用价值工程方法对投标人进行横向比较。

(三)监管部门之间边界问题

在建设项目全生命周期中,往往涉及不同的监管部门,因此应清晰界定交易、合同履行、运营阶段的监督责任划分,区分市场主体违法事项和合同管理能力欠缺事项,完善相关制度。

(四)招标人权责约束问题

除通过交易过程和履约过程中的全面信息公开,以及利用社会监督来约束招标人行为外,还可以进一步拓展社会监控的渠道。例如,设立重点监控项目名单,将重点项目、招标人不选择第一名中标项目、招标人未采用评标委员会评审意见的项目列入重点监控名单;在评标环节、定标环节和合同履行环节,引入社会监督员制度等。

 

总之,《招标投标法》及其配套制度的修订要围绕立法目的、保障立法精神得到全面贯彻开展,并保证在实践环节得到较好的执行。只有这样,《招标投标法》才能为广大市场主体所认可并遵守,才能真正发挥其有效配置资源和规范市场竞争秩序等重要作用,推动招标投标行业健康持续发展。

 

 作者:叶锋华

(作者单位:安徽省招标集团股份有限公司)

 

 来源:《招标采购管理》